전문가칼럼

재개발재건축 조합 임원 해임총회 쟁점 2
작성자 : 김은유     등록일 : 2019.03.06     조회수 : 846
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재개발재건축 조합 임원 해임총회 쟁점 2

  


지난번에 이어서 계속

 

  마. 법원 소집허가 여부

  법 제43조 제4항의 규정에 의한 해임총회 소집절차에 대해, 법이 2009. 2. 6.자 개정 전에는 법원의 소집허가를 얻어야 한다는 판결과 소집허가 자체가 필요 없다는 판결로 엇갈렸다. 2009. 2. 6.자 개정 후에도 발의자 대표가 법원의 허가를 얻어 소집을 하여야 한다는 판결과 그렇지 않다는 판결이 나뉘어 졌으나, 최근 서울고등법원 판결은 소집허가가 필요 없다고 판시하였고, 대법원은 2012. 4. 10. 심리불속행기각 판결을 선고한바 있다(서울고등법원 2011. 12. 14.2011856 결정, 대법원 2012. 4. 10. 선고 201216 동지 : 서울북부지방법원 2017. 3. 3.2017카합20040 결정).

 

  ‘대행할 수 있다는 표현자체로부터 법원의 소집허가가 필요 없다고 해석할 것은 아니라는 견해가 있는바, 생각건대, 이 논란은 위 대법원 판결의 선고로 법원허가를 요하지 않는 것으로 정리되었다고 본다.

 

  바. 10% 직접 참석 여부 : 소극

  10분의 1 이상이 발의한 임원해임총회의 경우 이미 총회소집 단계에서 그 요건을 충족하였기 때문에 굳이 법 제45조 제6항에 따라 조합원 10% 이상이 직접 참석하지 않아도 된다고 본다.

 

  대법원은 구 도시정비법 제23조 제4항은 조합원 10분의 1 이상의 발의로 조합 임원을 해임하는 경우에 관한 특별 규정으로서 위 규정에 따라 조합 임원의 해임을 위하여 소집된 조합 총회의 경우에는 해임결의를 위하여 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의만 있으면 되는 것이지 여기에 구 도시정비법 제24조 제5항 단서에 따라 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하는 것까지 요구되는 것은 아니다.라고 판시하고 있다(2014. 9. 4. 선고 20124145 판결).

 

  사. 소명기회 부여 여부

  재건축표준정관 제18조 제1항은 이 경우 사전에 해당 임원에 대해 청문 등 소명기회를 부여하여야 하며, 청문 등 소명기회를 부여하였음에도 이에 응하지 아니한 경우에는 소명기회를 부여한 것으로 본다.라고 규정하고 있는바(재개발표준정관은 이러한 규정이 없다.), 이러한 소명기회 부여에 대해서 소집통지서를 통지한 이상 소명기회를 부여하지 않아도 된다는 하급심 판결이 있다(수원지방법원 2011. 5. 3. 선고 2010가합6362 판결).

 

  상당수의 판례들은 임원 해임 총회 시에 청문이나 소명기회를 부여하지 않았다고 하더라도 총회에서의 임원해임 의결이 무효로 되지는 않는다는 입장이다. 다만, 그 근거에 대하여는도시정비법 해임규정은 위임의 법리에 따라 조합원들의 의사에 따른 조합임원의 해임을 원활하게 하기 위하여 둔 규정이므로, 특별히 다른 법 규정이 없는 한, 징계절차와 같이 해임 조합임원들에게 소명의 기회를 부여할 필요가 없고(서울고등법원 2012. 2. 23. 선고 201138952 판결, 대구지방법원 2014. 6. 19. 선고 2013가합7107 판결, 의정부지방법원 2016. 4. 29.2016카합5107 결정), 해임대상 임원들이 해임총회 이전부터 총회개최금지가처분을 신청하고 해임사유가 없음을 다투었고, 총회 이전에 조합원들에게 서면으로 해임사유의 부당성에 대해 알리기도 한 사실에 비추어 소명기회를 주지 않았다고 하더라도 해임결의가 무효가 되는 것은 아니고(서울서부지방법원 2010. 10. 28. 선고 2009가합13545 판결), 조합원들에게 해임 대상 임원의 성명과 그 해임 사유 등이 기재된 공고문과 해임자료를 보낸 사실에 비추어 해임 대상 임원들은 해임총회 개최 전에 또는 해임총회에 출석하여 스스로 해임에 관하여 소명할 수 있었다 할 것이므로 소명기회를 부여하지 않았다고 하여 해임총회 결의가 무효라고 볼 수 없다고 한다(서울북부지방법원 2016. 8. 29.2016카합20200 결정).

 

  아. 공증인 출석 문제

  공증인법 제66조의2는 법인 등기를 할 때 그 신청서류에 첨부되는 법인 총회 등의 의사록은 공증인의 인증을 받아야 하고, 인증을 하는 공증인은 그 총회 등의 결의의 절차 및 내용이 진실에 부합하는지를 확인하여야 한다고 규정하고 있다.

 

  즉, 임원의 선임·해임등기를 하려면 총회 의사록에 대한 공증인의 인증을 받아야 한다는 것이다. 실무적으로 선임총회 시나 해임총회 시는 반드시 공증인을 출석시켜야 할 것이다. 그렇지 않을 경우 등기가 불가한 경우가 발생한다.

 

  조합장 A를 해임하면 즉시 해임등기가 되지 않고, 다시 조합장으로 B를 선출한 경우에, 동시에 해임등기와 선임등기가 이루어지는데, 이때 해임총회에 공증인을 출석시키지 않으면 해임등기를 하지 못하고 결과적으로 B에 대한 선임등기도 하지 못하는 경우가 발생하기도 한다.

 

  자. 일괄해임 가능여부

  임원 또는 대의원을 일괄하여 선출하는 것이 위법한 것과 마찬가지 이유로, 전부 해임 시에도 해임되는 임원 별로 각 해임의사를 물어야 한다(서울서부지방법원 2009카합1020 결정).

 

  차. 해임총회와 선임총회 동시개최 가능여부

  조합원 10분의 1의 발의에 의해 소집된 임시총회에서 조합 임원의 해임과 동시에 새로운 임원의 선출이 결의된 경우, 조합 임원의 해임에 관한 사항은 법적인 절차에서 하자가 없어 위 해임결의는 유효하다.

 

  그러나 새로운 임원의 선임결의는 다르다. 임원의 선임결의를 위한 임시총회의 소집에는 법 제44조 제2항 및 표준정관 제20조 제4, 5항의 규정에 의하여, 조합장에 대한 1/5 이상의 조합원의 소집요구 및 그 거부시의 시장·군수의 승인 또는 법원의 허가를 요건으로 할 것이다. 따라서 새로운 임원의 선출은 무 권한 자에 의해 소집된 임시총회에서 결의된 것이므로 위 선임결의는 무효라 할 것이다.

 

  결국 요구자 대표가 직접 소집한 임원해임을 위한 임시총회에서는 곧바로 새로운 임원을 선임할 수 없고, 재개발의 경우 임시총회에서 조합장·감사가 모두 해임된 경우에는 법원에 직무대행자 선임청구 후, 직무대행자가 총회를 개최해 새로운 집행부를 구성해야 한다는 것이다.

 

  조합원 1/5 이상이 조합장에게 임원의 해임 및 선임을 위한 총회소집을 요구하였으나, 조합장이 2월내 총회를 개최하지 않을 경우 감사가 소집한 총회 또는 시장·군수의 승인을 얻어 조합원 1/5의 대표자가 소집한 총회에서 임원의 해임 및 새로운 임원의 선출이 결의되었다면 위 총회의 결의는 모두 유효하다고 본다(그러나 실무적으로 임원을 선임하기 위해서는 선거관리위원회를 구성하여야 하는바, 해임되기도 전에 정관 규정에 부합하는 선거관리위원회를 구성하여 입후보자 등록을 한다는 것은 어려우므로, 사실상은 불가할 것이다.).

 

  ▶해임총회에서 동시에 직무정지를 의결할 수 있는지 여부

  서울중앙지방법원은 해임이 되면 특별한 사정이 없는 한 해임된 임원은 그 권한을 행사할 수 없다고 하면서, 정관상 총회에서 해임된 임원에 대해 직무를 정지를 의결할 수 있다는 근거가 없으므로 불가하다고 한다(2016. 6. 24.2016카합80764 결정). 임원이 해임되면 당연히 그 직무집행도 정지되는 것으로 해석하는 것이 합리적이고, 이사회나 대의원회의 직무정지 의결은 확인적 의미를 가질 뿐이라는 판결도 있다(서울북부지방법원 2017. 8. 7.2017비합1011 결정).

 

  사견은 총회가 최고 의결기관이므로 당연히 직무정지를 의결할 수 있다고 본다.

 

  카. 조합장이 직권으로 다른 임원 및 대의원 해임총회를 소집할 수 있는지 여부

  조합장이 조합원들에 의하여 해임총회를 당하는 경우도 있지만, 조합장이 스스로 임원 및 대의원에 대해 해임총회를 소집하는 것이 가능한지가 문제된다.

 

  령 제43조 제6호는 대의원의 선임 및 해임은 총회의 의결사항으로 정하고 있고, 령 제44조 제2항은 대의원의 선임 및 해임에 관하여는 정관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 재건축 표준정관 제24조 제8항은 대의원의 해임에 관한 사항은 제18조 제1항을 준용한다.고 규정하고 있고, 재개발 표준정관은 대의원 해임 규정이 없다. 그러나 정관에 규정이 없더라도 법에 의하여 총회에서 대의원의 해임은 가능하다고 본다. 다만, 재개발표준정관도 재건축표준정관 제24조 제8항과 같은 규정을 두는 것이 타당하다고 본다.

 

  또한 재개발 표준정관 제18조 제3항은 임원의 해임은 조합원 10분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 발의로 소집된 총회에서라고 규정하고 있고, 재건축 표준정관 제18조 제3항은 임원의 해임은 조합원 10분의 1 이상 또는 대의원 3분의 2 이상의 발의로 조합장(조합장이 해임 대상인 경우는 발의자 공동명의로 한다)이 소집한 총회에서라고 규정하여, 조합장의 직권에 의한 임원 해임총회소집권을 규정하지 않고 있다. 다만, 법 제44조 제2항에 의하면 조합장은 직권으로 임시총회를 개최할 수 있는바, 과연 이 규정에 의한 임시총회로 임원 해임총회가 가능한지가 문제된다.

 

  생각건대, 2009. 2. 6.자 개정 전의 법 제23조 제4항은 조합 임원의 해임은 조합원 10분의 1이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다. 다만, 정관에서 해임에 관하여 별도로 정한 경우에는 정관이 정하는 바에 의한다.고 규정하고 있어서 정관에 법과는 다른 해임규정을 두는 것이 가능하였었으나, 2009. 2. 6.자 법 개정으로 단서조항이 삭제되었고, 또한 조합 임원의 해임은 제24조에도 불구하고(현행 전면개정법 제44조 제2)라는 표현이 추가되었다.


  따라서 법 개정으로 해임총회에 대해서는 법 제44조 제2항이 배제된 이상 법 제44조 제2항에 의한 조합장 직권에 의한 해임총회 소집은 불가능한 것이다.

 

  그러나 정관규정 중 법 제44조 제2항과 다른 별도의 해임요건이나 절차를 규정하고 있는 것은 무효라고 볼 이유가 없으므로, 정관에 조합장이 직권으로 조합 임원 및 대의원 해임총회를 소집할 수 있도록 규정하여 놓은 경우, 이는 유효하다고 생각한다.

 

  타. 조합장 해임총회 후 소송 절차에서 조합의 대표권자

  법 제43조 제4항에서는 조합원 10분의 1 발의만 있으면 조합 임원에 대하여 총회를 개최하여 해임결의를 할 수 있도록 정하고 있다. 일반적으로 해임총회가 가결되는 경우, 조합장은 총회결의무효확인소송 및 총회결의 효력정지가처분신청을 하게 되고, 요구자 대표는 조합장에 대한 직무집행정지 및 직무대행자 선임가처분 신청을 하게 된다.

 

  이때 조합장이 해임대상이었다고 한다면 조합장이 조합에 대하여 소송을 진행하게 되는데, 이때 위 소송의 피고로서 조합의 대표자를 누구로 해야 하는지가 문제된다.

 

  ① 감사가 대표하여야 한다는 의견

  조합에 대하여 조합장이 자신을 해임한 총회의 결의가 무효임을 구하는 소송은 조합과 조합장의 이해관계가 상반된 경우로서, 법 제42조 제3항에 따라 감사가 조합을 대표한다는 의견이 있다.

 

  ② 조합 정관상의 직무대행자가 대표하여야 한다는 의견

  이는 조합장에 대한 해임총회가 결의되면 당연히 조합장의 직무는 정지된다고 보는 견해를 근거로 한다.

 

  ③ 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견

  법 제43조 제4항 후문은 이 경우 요구자 대표로 선출된 자가 해임총회의 소집 및 진행을 할 때에는 조합장의 권한을 대행한다.라고 규정하고 있어 이는 조합장이 가지는 총회개최권에 관한 특별규정이라는 이유로 특별대리인을 선임하여야 한다는 의견이 있다. 이와 같은 의견에 따라 수원지방법원안양지원은 2016카합10073 사건에서 특별대리인 선임신청을 받아들인 바 있다.

 

  생각건대, 조합장이 조합에 대하여 해임총회결의무효를 주장하는 소송을 하는 경우, 그 대표자를 정하는 절차적인 요건에 해당하는지 살피기에 앞서 해임총회를 개최했던 요구자가 조합을 대표하지 않는다면 실질적인 소송절차가 이루어지지 않는 점을 고려하여, 요구자를 특별대리인으로 선임하여 실질적인 소송절차로 나아가게 해야 할 것이다.

 

  파. 발의 동의서 재사용 여부

  사견은 해임총회 부결 시는 이미 사용한 발의 동의서를 재사용 할 수 없다고 본다.

 

  하. 기타

  (1) 전자적 의결 방법 가능 여부

  전자투표 방식의 도입과 본인 확인 절차의 완화에 대해 미리 정관에 규정이 없는 경우에는 전자투표는 불가하다(서울북부지방법원 2017. 3. 3.2017카합20040 결정). 다만 선거관리규정상 본인 학인 절차를 공인인증서 외에 완화한 방법으로 의결권을 행사할 수 있도록 한 경우 이를 인정한 사례도 있다(서울동부지방법원 2017. 8. 24.2017카합10189 결정).

 

  (2) 임기 만료 조합장이 후임 조합장 선출을 회피하는 경우 이를 유고로 보고 직무대행자를 선정하는 것이 가능한 지 여부

  임기가 만료된 조합장이 후임 선출총회를 개최하였으나, 정족수 미달로 실패한 이후에 다시 후임 선출 총회를 개최하지 않고 조합장 직을 계속 하자, 대의원회 발의로 감사가 대의원회를 소집 공고를 하여 대의원회에서 조합장 유고 승인 결의를 하고 직무대행자를 선임 사건에서, 이는 적법한 것이라는 판결이 있다.

 

  (3) 연대보증 거부 임원 해임 가능 여부

  이는 결국 해임사유 여부에 대한 결론과 같을 것이다.

 

[재개발·재건축 총회진행, 임원선임·해임, 시공자 선정 실무 책 참고] [법무법인 강산]

 

김은유

現 법무법인 강산 대표변호사

現 성균관대 건축토목공학부 겸임교수

저서) `재개발·재건축은 전략이다` 등



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