사설화장장설립이 공익에 해를 끼칩니까?

사업자가 화장장이 존재하지 않는 지자체(경기도 화성시)내에서 사설화장장 설립신고를 하니까 공설화장장설립은 공익을 추구하므로 공설화장장설립을 추진하는데 방해가 되는 사설화장장설립을 불허하는 행정조치를 하고 이를 합법이라고 합니다. 이에 불복하여 수원지법 행정2부에 행정소송을 제기하였는데 여훈구 부장판사님은 2006.7.10일 송달된 판결문에서 “- 화장장시설 설치,운영의 공익적 성격에 비추어 공설화장장 설치를 요구하는 주민들의 의견에 합리성이 없다고 할 수 없는 점, 이 사건 입안제안(사설화장장설치)이 받아드려져 화성시내 사설화장장 설치에 대한 도시계획결정이 내려진다면 수급관계상 공설화장장의 설치의 필요성이 줄어 들게 되어 사실상 피고의 공설화장장 설치에 대한 계획재량권이 심하게 제한되는 결과를 초래하는 점”을 고려하여 공설화장장의 설치가 사설화장장보다도 공익형량이 많음을 이유로서 화성시의 행정처분이 적법하다고 판결했습니다.

이 판결내용을 보면 사설화장장이 공익에 거의 영향을 끼치지 않는다는 확신에서 “공설화장장=공익, 사설화장장=사익”이라는 이분법적인 사고를 하고 있습니다. 장사등에 관한법률(이하 장사법으로 약칭)의 제1조에서 설립목적은 ‘보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.’로 기록되어 있고 제12조는 공설묘지, 공설화장장등의 설치 제14조는 사설묘지, 사설화장장등의 설치를 규정하고 있는데 장사법 제1조의 취지에 따라서 만들어진 제14조는 법규문 해석상 사설화장장의 설립도 ‘국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함’이 분명하다고 해석할 수 있습니다. 그럼에도 불구하고 사설화장장의 설립이 막연하게 '사익'으로만 분류되어 '공익'을 추구한다라는 행정처분의 취지와 화성시장의 재량권행사에 의하여 사설화장장설립을 불허해도 된다고 수원지법에서는 판결했습니다.

법리논쟁에서 벗어나서 내용면에서 보더라도 양식있는 시민 여러분들이 ①사설화장장설립이 공익에 악영향을 끼치기에 사익에 가깝다고 볼 수있는지? ②과연 공설화장장이 공익이고 사설화장장이 사익이라는 2분법적인 등식성립이 가능한지?”를 판가름해주셔야 합니다. 수원지법의 판결문에서는 이 점에 대해서 심각하게 고려하지 않았고 단지 공익우선이라는 근거를 ‘화장장시설 설치,운영의 공익적 성격에 비추어 공설화장장 설치를 요구하는 주민들의 의견에 합리성이 없다고 할 수 없는 점’라는 한 문장에만 근거하고 있습니다.

사설화장장설립을 추진하고있는 원고측에 선 필자는 앞서 2가지 관점에 대한 견해를 밝히겠습니다.


“①사설화장장설립이 공익에 악영향을 끼치기에 사익에 가깝다고 볼 수 있는지?”에 대한 원고측 필자의 견해

사설화장장이든 공설화장장이든 사망한 시민들에 대해 화장장례서비스를 제공하는 면에서는 하등 다를 바 없습니다. 그리고 화장장례서비스를 상업화하는 사설화장장 설립,운영업을 영위할 수 있는 사업자의 자유와 권리는 헌법제37조 2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라는 구문에서 ‘제한될 수 있는 자유와 권리’가 아닌 것이 분명합니다.

경기도 수도권 지역에는 수원시와 성남시 2군데만 시립화장장이 있고 그 이외지역에서는 화장장이 없어서 시민들에게 화장장례서비스를 만족스럽게 제공하지 못하는 것은 누구도 부인 못하는 현상입니다. 이러한 상황에서 사설화장장이 설립되어 부족한 화장장례서비스를 제공하려한다는 것을 막연하게‘사익추구’라는 멍에를 뒤집어 씌어 불허하는 것은 ‘헌법 불합치’라고 할 것 입니다.

사업자가 사설화장장을 설립하여 사익을 추구한다고 하더라고 합법적으로 제세공과금을 납부하고 시민들에게 대하여 화장장례서비스를 폭넓게 질적으로 또는 양적으로 만족시키고 소비자가 이에 상응하는 보수를 받아서 사업을 영위할 수 있는 직업선택의 자유와 사업체를 설립할 수 있는 권리가 헌법과 장사법제14조로서 보장되어있고 이에 따라서 적법한 절차를 거쳐서 약10억원을 기투자하여 사업추진을 하는데 이것이 ‘사익추구’라는 이유만가지고 ‘공익’에 대한 명확한 설명도 없이 불허처분을 받게 된 것이 현상황입니다. 도대체 ‘공익’의 내용이 무엇입니까? 이에 대해 화성시측과 수원지법측에서 자세한 설명이 전혀 없었습니다.

사업자는 헌법을 믿고 또한 장사법제14조(사설화장장등의 설치)로 사설화장장설립추진을 하는 것이 ‘공익’이라는 취지에 어긋나고 지자체장의 재량권으로 국민의 기본권인 자유와 권리를 침해할 수있다는 판결에 망연자실할 수밖에 없었습니다.


② “공설화장장=공익, 사설화장장=사익” 등식이 성립가능한가?

올해 2006.4.1일 홋카이도 삿포로시 제2제장 (야마구찌제장)이 화장로 29기 규모로 설립, 가동되었습니다. 이 야마구찌 제장은 일본에서 민자유치법(PFI법)으로 일본 동아건설 컨소시움(화장로업체는 롯켄)이 BOT방식(20년간 운영후 삿포로시에 소유권 및 운영권이전)으로 설립되었습니다.

삿포로시 홈페이지에 들어가서 건설경위를 살펴보니까 초기 1999년 건설계획단계에서부터 기업이 시민들에게 화장장례서비스의 제공을 삿포로시가 구입하는 형태로 개념을 잡아서 ‘서비스구입형’이라는 표현을 사용한 것을 보았습니다. 화장장례서비스가 서비스의 재화교환적인 가치도 지니고 있지만 공익성격의 공공재의 성격도 지니고 있다고 보아서 민간기업이 시민들에게 화장장례서비스를 제공하고 이를 폭넓게 보아 삿포로시가 민간기업으로부터 구입을 한다라는 기본 개념을 가지고 영국에서 도입한 PFI(Private Finance Initiative)법으로 토지와 건설행정서비스는 삿포로시에서 제공하고 민간기업컨소시움이 건설하여 20년간 운영한 후에 삿포로시로 소유권 및 운영권을 이전하는 BOT계약을 2003.2.21일 체결하여 2006.4.1일 준공하여 운영에 들어간 사실을 확인했습니다.

이런 사례처럼 영국, 프랑스등 유럽국가와 일본등에서는 공공교육, 공공복지사업등의 분야에서 “공설=공익, 사설=사익”이라는 구분이 사실상 사라지고 민간의 자금과 기술을 도입하면 세금을 적게 거두어들이는 감세 정책과 기업활성화로 인한 경제활력을 기대할 수 있다고 주장하고 실현하고 있습니다. 우리나라 현실에서는 고 최종현 SK그룹회장님의 화장장건립하여 사회 공헌 유언조차 실현되지 않고 있고 삼성생명이 안성에서 화장장이 포함된 종합장제장을 만들겠다는 계획이 주민반대로 좌절되어 있습니다.

현재의 상태는 「사익」을 추구하여 살아왔다는 기업인과 회사가 「공익」을 위한 투자를 하려고 해도 못하게 하고 명분을 환경파괴, 대기업횡포, 지가하락등의 경제적요인등등을 내세워 못하게 하고 있습니다. 또한 정치가들은 자주 찾아오는 그놈의 망할 놈의 「선거」 때문에 주민들의 표가 이탈할 것을 우려하여 대중영합주의(파풀리즘)에 따라서 적극적으로 「공익」을 실현하려는 노력을 등한시 한 것은 부인 못할 사실입니다.

정말 참을 수 없습니다. 도무지 이해할 수 없습니다.

수원지법에서 “사설화장장 설립을 화성시가 공설화장장을 계속 추진하려고 한다면 불허처분해도 시는 공익을 추구하니까 합법이다.”라는 판결은 결론적으로 이 내용의 타당성은 양식있는 시민 여러분들이 해석해야 할 몫이라고 보여집니다.

이게 올바른 판결입니까? 대학교 경제학과를 찾아가서 교수님과 학생들에게 문제풀이 해달라고까지 매달려보려고 합니다.

너무나도 억울하고 분통이 터져서 참을 수 없습니다.